En mere effektiv fusionskontrol i EU

Dato 18 nov. 2014
Download PDF version PDF

 

Indledning

Den 9. juli 2014 udsendte Europa Kommissionen sin hvidbog ”En mere effektiv fusionskontrol i EU”1. I hvidbogen foreslås det, at Kommissionen tillægges kompetence til at behandle erhvervelser af visse minoritetsinteresser, i lighed med hvad der i dag gælder for erhvervelse af kontrol i henhold til fusionskontrolforordningen.

 

Hvis forslaget måtte blive gennemført i sin nuværende form, kan dette betyde, at erhvervelse af helt ned til 5 % af en konkurrerende virksomhed vil kunne behandles af Kommissionen. Nedenfor gennemgås forslaget og dets potentielle konsekvenser.

 

Gældende ret

I henhold til fusionskontrolforordningen2 kan Europa Kommissionen behandle (godkende eller nedlægge forbud mod) transaktioner med ”fællesskabsdimension” omfattet af forordningen. En transaktion antages at have ”fællesskabsdimension”, når visse omsætningsgrænser er overskredet i relation til de deltagende virksomheder. Herudover er der efter omstændighederne mulighed for, at medlemsstaterne kan henvise en transaktion til behandling hos kommissionen.

 

Forordningen anvender udtrykket ”fusion” om de omfattede transaktioner. Dette udtryk omfatter ikke kun fusioner i selskabsretlig forstand, men eksempelvis også erhvervelse af direkte eller indirekte kontrol gennem opkøb.

 

Forordningen finder ikke anvendelse, hvis der ikke sker et kontrolskifte. Dette betyder eksempelvis, at erhvervelse af en minoritetsinteresse ikke er omfattet af forordningen, medmindre erhvervelse af denne minoritet medfører, at kontrol opnås.

 

Transaktioner, der medfører ”konkurrencemæssigt væsentlig forbindelse”

Det foreslås, at Kommissionen tillægges kompetence til at behandle visse transaktioner, der skaber en "konkurrencemæssigt væsentlig forbindelse”. Dette kræver for det første, at der består et konkurrenceforhold mellem erhververen og den virksomhed, der erhverves en del af. Dernæst skal en af følgende betingelser være opfyldt (væsentlighedskriteriet):

  • Der erhverves 20 % eller mere.
  • Der erhverves mellem 5 % og 20 %, såfremt der også foreligger yderligere faktorer. Dette kan eksempelvis være, at erhververen opnår en eller flere af følgende rettigheder i den erhvervende virksomhed:
    • De facto mulighed for at blokere (visse) beslutninger
    • Bestyrelsespost
    • Adgang til kommercielt følsomme oplysninger i den virksomhed, der erhverves en ejerandel i

    Det er således afgørende, om der opstår en "konkurrencemæssigt væsentlig forbindelse”, hvilket vil skulle vurderes på baggrund af ovennævnte parametre.


    Anmeldelse til Kommissionen

    Forslaget overlader det i første omgang til virksomhederne selv at vurdere, om der opstår en ”konkurrencemæssigt væsentlig forbindelse”. Hvis virksomhederne vurderer, at dette er tilfældet, vil disse skulle give meddele til Kommissionen om den påtænkte erhvervelse.

     

    Virksomheder kan også frivilligt vælge at indgive en anmeldelse.

     

    Meddelelsen skal indeholde oplysninger om parterne, omsætning, transaktionen, ejerandel før og efter transaktionen, rettigheder knyttet til minoritetsposten og visse begrænsede oplysninger om markedsandele. På baggrund heraf vil Kommissionen kunne afgøre, om denne ønsker at behandle transaktionen, og om den vil kræve en fuld anmeldelse.

     

    Når anmeldelse er indgivet, foreslår Kommissionen, at virksomhederne skal vente ca. 15 arbejdsdage, før transaktionen kan gennemføres. Kommissionen kan desuden beslutte at behandle allerede gennemførte transaktioner, der ikke er anmeldt.

     

    Den videre proces

    Hvidbogen videreudvikler tidligere ideer i et tilhørende arbejdsdokument fra Kommissionen, som blev offentliggjort den 20. juni 2013, og Kommissionen modtog bemærkninger fra et stort antal interesser, bl.a. også medlemsstaterne. Bemærkninger til hvidbogen blev modtaget af Kommissionen indtil den 3. oktober 2014, og Kommissionen vil derefter nok fremsætte forslag til lovgivning, men tidspunktet er ikke forudsigeligt. For eksempel med hensyn til direktivforslaget angående erstatning for konkurrenceretsovertrædelser, der også har udløst betydelig debat, vedtog Kommissionen en hvidbog i 2008 og et forslag til et direktiv fem år senere, og det forventes nu, at den endelige tekst bliver undertegnet i slutningen af november 2014.

     

    Vores vurdering

    I mange jurisdiktioner uden for EU, bl.a. i USA og Japan, har konkurrencemyndighederne kompetence til at behandle erhvervelser af minoritetsinteresser, men inden for EU er det i dag kun i Storbritannien, Tyskland og Østrig, at konkurrencemyndighederne har den kompetence. Kommissionen vil gerne have jurisdiktion til at behandle ikke-kontrollerende minoritetsinteresser, fordi bl.a. Kommissionens og medlemsstaternes erfaring viser, at de i visse tilfælde kan skade konkurrencen og dermed forbrugere. For eksempel opererer den britiske konkurrencemyndighed med en tærskel på 15 %, for hvornår den vil se nærmere på en transaktion, og i sagen BSkyB/ITV (2007) blev en aktiepost på 17,9 % fundet tilstrækkelig til at give BSkyB væsentlig indflydelse i ITV i kraft af de muligheder, BSkyB fik for at påvirke ITV’s strategiske beslutninger. Transaktionen blev godkendt efter tilsagn om at nedbringe aktieposten til 7,5 %.

     

    Kommissionens forslag kan muligvis være problematiske og bebyrdende for virksomheder. Problemet angår ikke det sandsynligvis lille antal (cirka 20 til 30) sager pr. år, som Kommissionen regner med at skulle bedømme, men de mange transaktioner, hvor parterne bliver nødt til at spilde tid og kræfter på selv at vurdere, om der skal indgives en anmeldelse. Den forslåede venteperiode efter indgivelsen af anmeldelse, samt muligheden for at Kommissionen kan behandle allerede gennemførte transaktioner, betyder, at en transaktion potentielt kan blive betydeligt forsinket, ligesom der kan være retssikkerhedsmæssige betænkeligheder.  

     

     

    Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere information om indholdet i artiklen, er du velkommen til at kontakte solicitor Isabel Vesterdahl (ive@mwblaw.dk) eller advokat Henning Hedegaard Thomsen (hht@mblaw.dk).

     

    Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående som grundlag for beslutninger eller overvejelser.



     1 http://ec.europa.eu/white-papers/index_da.htm

    2 Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser