Ny EU afgørelse om begrænsning af distributørers muligheder for internetsalg

Dato 2 dec. 2011
Download PDF version PDF

 

Indledning

EU-domstolen (”Domstolen”) har fornyeligt truffet afgørelse, hvori det blev præciseret hvilke faktorer, der er legitime og især hvilke, der ikke er legitime, når producenter begrænser distributørers mulighed for internetsalg i et selektivt distributionssystem.

Domstolen fandt, at en begrænsning i muligheden for internetsalg som udgangspunkt var en aftale med konkurrencebegrænsende formål, og at der i dette konkrette tilfælde ikke var påvist omstændigheder, der kunne bære et sådant konkurrencebegrænsende formål.


Sagens faktum

En fransk producent af kosmetik havde solgt visse af dets kosmetikprodukter og kropsplejemidler gennem et selektivt distributionssystem. Distributionsaftalerne foreskrev, at distributørerne udelukkende kunne sælge producentens produkter på en fysisk lokalitet og under tilstedeværelse af en uddannet farmaceut.


Den franske konkurrencemyndighed startede på eget initiativ en undersøgelse af, hvorvidt den franske kosmetikproducentspraksis var konkurrencebegrænsende.


Ifølge den franske konkurrencemyndighed var distributionsaftalerne konkurrencebegrænsende på en sådan måde, at de ikke kunne fritages under den dagældende gruppefritagelsesordning for vertikale aftaler[1](”Forordningen”).


Kosmetikproducenten blev derfor idømt en bøde, og anlagde sagen for en fransk domstol, som bad Domstolen om at svare på de relevante EU-retlige spørgsmål.


De relevante konkurrenceretlige regler

Dommen er afsagt på baggrund af den dagældende gruppefritagelsesordning for vertikale aftaler. Det er vores vurdering, at Domstolen ikke ville have nået til et andet resultat under anvendelse af den gældende gruppefritagelsesordning for vertikale aftaler[2].


Det følger af den generelle undtagelsesbestemmelse i Forordningen, artikel 2, stk. 1, at forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, EU-traktatens artikel 101, stk. 1, under visse omstændigheder er uanvendelig på vertikale aftaler. 


For at være omfattet af Forordningens fritagelsesbestemmelser, skal de midler, der almindeligvis er konkurrencebegrænsende, være nødvendige for varetagelsen af et legitimt hensyn. Disse legitime hensyn kunne være at bevare den rette kvalitet eller at beskytte forbrugerne, således at de bruger varerne rigtigt. Iagttagelsen af de legitime hensyn må dog ikke gå videre end, hvad der er nødvendigt.


Under visse betingelser er det tilladt at have et selektivt distributionssystem. Et selektivt distributionssystem er defineret i Forordningens Artikel 1, litra d, som et salgssystem, hvor leverandøren forpligter sig til at sælge varer udelukkende til forhandlere, der er udvalgt på grundlag af bestemte objektive kriterier, og hvor disse forhandlere forpligter sig til ikke at sælge sådanne varer eller tjenester til forhandlere, der ikke er godkendte.


Det er ydermere et krav for fritagelse efter Forordningen, at leverandørens markedsandel ikke overstiger 30% af det relevante marked, jf. Forordningens Artikel 3, stk. 1.


Det sidste relevante krav for denne sag, er kravet nævnt i Artikel 4, litra c, hvoraf fremgår, at disse vertikale ordninger for at være omfattet af Forordningen, ikke direkte eller indirekte må begrænse medlemmerne af et selektivt distributionssystems aktive eller passive salg til slutbrugere, med forbehold af adgangen til at forbyde et medlem af systemet at drive virksomhed fra et uautoriseret etableringssted.


Dommen

Domstolen undersøgte først, hvorvidt aftalen havde et konkurrencebegrænsende formål.


For at henhøre under den almindelige EU-konkurrenceretlige regel, skal en aftale have til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked.


Det var i sagen ubestridt, at forhandlerne af det selektive distributionssystem var udvalgt på grundlag af objektive kvalitetskriterier, der var fastsat ens for alle potentielle videreforhandlere og at den franske kosmetikproducent havde en markedsandel på under 30% af det relevante marked.


Det var i sagen endvidere ubestridt, at vilkårene for det selektive distributionssystem de facto udelukkede medlemmernes salg via internettet. De vilkår som den franske kosmetikvirksomhed pålagde medlemmerne af systemet, der opererede i detailleddet, begrænsede såleledes medlemmernes aktive og i særdeleshed passive salg til slutbrugerne.


Domstolen afviste, at udelukkelsen af internetsalg kunne sidestilles med et forbud mod ”at drive virksomhed fra et uautoriseret etableringssted”, jf. Forordningens artikel 4, litra c, sidste sætning. Spørgsmålet var således alene om der var legitime hensyn, der kunne begrunde de facto forbuddet mod internetsalg.


Den franske kosmetikvirksomhed argumenterede, at det af hensyn til forbrugerne af de pågældende produkter var nødvendigt at have tilstedeværelse af en uddannet farmaceut ved salget. Kun på denne måde kunne forbrugerne sikres personlig professionel rådgivning baseret på en direkte iagttagelse af forbrugerens hud, hår eller hårbund. Endvidere argumenterede virksomheden, at vilkårene var nødvendige for at beskytte produkternes prestigebetonede image.


Domstolen bemærkede først, at den tidligere ikke havde accepteret argumenterne om, at det er nødvendigt, at forbrugeren gives en personlig rådgivning for at beskytte forbrugeren mod en ukorrekt anvendelse af produkter i forbindelse med salg af lægemidler, der ikke er receptpligtige og kontaktlinser, som begrundelse for et forbud mod internetsalg.


Dernæst konstaterede Domstolen, at hensynet til bevarelsen af et prestigebetonede image ikke kunne bære et forbud mod internetsalg, men at det prestigebetonede image proportionalt kunne bevares igennem de objektive kvalitetskriterier, som den franske kosmetikproducent ville kunne opstille i det selektive distributionssystem.

 

Vurdering

Dommen illustrerer, at der er grænser for, hvor meget opretholdesen af et prestigebetonet image kan bære som et legitimt konkurrencebegrænsende hensyn.


Det selektive (og dermed begrænsende) distributionssystem er i sig selv båret af tanken om konkurrence på andre parametre end pris, som f.eks. produktkvalitet og serviceniveau.


Forudsat at udvælgelsen af forhandlerne er sket på baggrund af objektive kvalitetskriterier, og der i øvrigt er et image at beskytte, kan der stilles ydereligere imagebevarende krav til de udvalgte forhandlere.


Et egentlig forbud mod internetsalg er i de fleste tilfælde for vidtgående, medmindre der kan fremføres stærkere hensyn, f.eks. at undgå skade eller forringelse af forbrugernes helbred.


Domstolen tager ikke stilling dertil, men det må antages, at der kan stilles krav til forhandlerens internetsalg – uden at der er tale om et (de facto) forbud. Det kunne f.eks. være:


  1. Krav til layout, således at hjemmesiden og produkterne fremstår prestigebetonet.
  2. Krav om at en vejledning om anvendelse af produkterne, evt. opdelt på hår- og skintyper, lægges på hjemmesiden og gennemlæses (sædvanlig ”scroll and accept”) inden køb kan gennemføres.
  3. Krav om at det på hjemmesiden er oplyst, at producenten anbefaler, at forbrugerne møder på en fysisk lokalitet og får individuel rådgivning om anvendelse af produktet fra en uddannet farmaceut.

Det vil dog i alle tilfælde kræve, at kravene konkret er nødvendige for opretholdelsen af det prestigebetonede image.

   

 

Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere information om dommen eller de konkurrenceretlige regler, er du velkommen til at kontakte advokat Dan Moalem (dmo@mwblaw.dk), eller advokat Christian R.J. Nielsen (crn@mwblaw.dk).

Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående som grundlag for beslutninger eller overvejelser.



[1] Forordning nr. 2790/1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis.

[2] Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis.