FAIF-direktiv - Markedsføring af alternative investeringsfonde

Dato 7 jul. 2011

 

Indledning

På nuværende tidspunkt reguleres hedge-fonde, kapitalfonde, råvarefonde, fast ejendomsfonde etc. i hvert af de 27 EU-medlemsstaters nationale lovgivning. Den nationale regulering er en kombination af finansielle, selskabsretlige og generelle bestemmelser.


Efter finanskrisen anerkendte EU-kommissionen, at der var behov for at regulere og harmonisere området på EU-retligt plan på grund af den risiko, som sektoren udgør for markedsstabiliteten, investorer, kreditorer, aftalepartnere mv.


Tiltagene har resulteret i vedtagelsen af direktivet om forvaltere af alternative investeringsfonde (”FAIF”), som fastsætter reglerne for autorisation, drift, markedsføring og gennemsigtighed af FAIF’er, som forvalter og/eller markedsfører alternative investeringsfonde (”AIF”) i EU. FAIF-direktivet (2011/61/EU) blev offentliggjort i EU-tidende den 1. juli 2011 og træder i kraft den 21. juli 2011. Implementeringsdatoen af AIFM-direktivet er den 22. juli 2013.


FAIF-direktivet regulerer forvalterne af fondene, frem for de fonde de forvalter og markedsfører, da det er forvalteren, som er ansvarlig for nøglebeslutningerne i relation til AIF’en. I FAIF-direktivet defineres AIF som kollektive investeringsvirksomheder eller investeringsafdelinger deraf som rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en defineret investeringspolitik til fordel for disse investorer. Direktivet vil få indflydelse på et betydeligt antal FAIF’er, som forvalter eller markedsfører AIF’er inden for EU.


En FAIF er underlagt autorisation fra sit EU-hjemland/referencemedlemsstaten (svarende til det danske Finanstilsyn), hvorimod AIF’en ikke vil være underlagt sådanne krav.


Når en FAIF er blevet autoriseret, vil autorisationen som hovedregel være gyldig til at kunne forvalte AIF’er i alle EU-medlemsstaterne – og ved opfyldelse af separate betingelser – også markedsføring af enheder eller dele af sådanne AIF’er i EU.

 

Ikrafttræden og implementering af markedsføringsbestemmelser

 

Frem til sommeren 2013 - nationale private placement-regler

De nuværende nationale private placement-ordninger vil fortsat være gældende for EU- og for ikke-EU-FAIF’er, som markedsfører EU og ikke-EU-AIF’er inden for EU indtil den endelige implementeringsdato for FAIF-direktivet (sommeren 2013).


En ”EU-AIF” betyder en AIF, som er autoriseret eller registreret i en bestemt EU-medlemsstat under national lovgivning eller, hvis dette ikke er tilfældet, som har sit hjemsted og/eller hovedkontor i en bestemt EU-medlemsstat.

 

2013-2015 - to ordninger
Fra og med den endelige implementeringsdato for FAIF-direktivet er der reelt set to metoder, som tillader FAIF’er at markedsføre AIF’er i EU.


Den første metode er et ”markedsførings-pas”, som tillader, at AIF’er bliver markedsført over for professionelle investorer i EU. Der introduceres en enkelt markedsføringsmodel, som tillader FAIF’er at udbyde deres services i forskellige EU-medlemsstater på baggrund af en enkelt autorisation. Så snart en FAIF er autoriseret i én medlemsstat og overholder reglerne i FAIF-direktivet er FAIF’en efter meddelelse berettiget til at forvalte eller markedsføre AIF’er over for professionelle investorer i hele EU.


Den anden metode er baseret på de nationale private placement-regler. Denne metode gør det muligt for AIF’en at blive markedsført i en specifik EU-medlemsstat, hvis EU-medlemsstatens værdipapirtilsynsmyndighed tillader det (nationale private placement-regler) under de specifikke betingelser fastsat herfor i FAIF-direktivet.


Fra sommeren 2013 er følgende gældende for en FAIF’s markedsføring af AIF’er i EU. 

  •  EU-FAIF’ere, som markedsfører EU-AIF’ere i en anden EU-medlemsstat, skal anskaffe et pas[1] og kan ikke længere bruge de nationale private placement-ordninger.
  •  EU-FAIF’ere, som markedsfører en ikke-EU-AIF i en EU-medlemsstat, skal bruge de nationale private placement-ordninger.
  • En ikke-EU-AIF, som markedsfører en EU-AIF i en EU-medlemsstat, skal bruge de nationale private placement-ordninger.
  • En ikke-EU-FAIF, som markedsfører en ikke-EU AIF i en EU-medlemsstat, skal bruge de nationale private placement-ordninger.
215-2018 - to (overlappende) ordninger

EU- og ikke-EU-FAIF’er, som markedsfører EU- og ikke-EU-AIF’er inden for EU, vil blive berettiget til et markedsførings-pas i slutningen af 2015.[2] De nationale private placement-ordninger vil stadig være tilgængelige, bortset fra EU-FAIF’er som markedsfører EU-AIF’er i EU.

 

Fra 2018 - EU-pasordningen er gældende
De to markedsføringsmetoder forventes at gælde fra den endelige implementeringsdato og indtil et tidspunkt i 2018. Muligheden for at vælge mellem den nationale private placement-ordning og EU-ordningen forventes at blive fjernet, hvorefter kun EU-ordningen med markedsførings-passet vil være mulig.


Hvad er markedsføring af en AIF i EU?

”Markedsføring” er i FAIF-direktivet defineret således:


”en direkte eller indirekte udbydelse eller placering på initiativ af FAIF'en eller på vegne af FAIF'en af andele eller aktier i en AIF, som den forvalter, til eller hos investorer, som er hjemmehørende eller har vedtægtsmæssigt hjemsted i Unionen”

 

En FAIF’s anvendelse af en markedsførings- eller placement-agent, som har til formål at udføre markedsføringsaktiviteter i EU, vil højst sandsynligt blive anset for værende ”markedsføring” efter definitionen i FAIF-direktivet.


Uopfordrede (”passive”) tilbud eller henvendelser (”reverse solicitation”) (dvs. ikke efter direkte eller indirekte initiativ af en FAIF) ligger dog uden for FAIF-direktivets anvendelsesområde.


Markedsføring til hvilke investorer?

 

Professionelle investorer

I henhold til FAIF-direktivet kan en autoriseret FAIF markedsføre andele eller enheder i en AIF, som denne forvalter, til professionelle investorer i EU som defineret i MIFID-direktivet.

 

Detailinvestorer

Med hensyn til markedsføring til detailinvestorer, er det op til de enkelte EU medlemsstater selv at fastsætte markedsføringsreglerne, og området er derfor ikke som sådan reguleret af FAIF-direktivet.


I henhold til artikel 43 i FAIF-direktivet kan medlemsstater tillade en FAIF at markedsføre andele eller aktier i en AIF, som denne forvalter i overensstemmelse med FAIF-direktivet, til detailinvestorer, uanset om den pågældende AIF markedsføres nationalt eller på tværs af landegrænser, eller om den er en EU eller en ikke-EU-AIF.


Medlemsstater kan vælge at stille strengere krav end dem, som stilles i FAIF-direktivet til en FAIF eller AIF, som markedsføres på deres område. Der kan dog ikke stilles strengere krav til EU-AIF’er, som er etableret i én medlemsstat, og hvor markedsføringen har et grænseoverskridende element, end de krav som stilles til nationalt markedsførte AIF’er (forbud mod diskrimination).

 

Oplysningspligt i forbindelse med påtænkt markedsføring af AIF'er
I Bilag III til FAIF-direktivet er indeholdt de oplysninger, som skal indgives til de relevante myndigheder, for det tilfælde, at der påtænkes markedsføring af en AIF i den pågældende FAIF’s medlemsstat (eller referencemedlemsstaten, hvis der er tale om en FAIF hjemmehørende uden for EU).


I Bilag IV til FAIF-direktivet er indeholdt de oplysninger, som skal indgives af FAIF’en til de relevante myndigheder, for det tilfælde at der påtænkes markedsføring af en AIF i en anden medlemsstat end FAIF’ens hjemland (eller referencemedlemsstaten, hvis der er tale om en FAIF hjemmehørende uden for EU).

 

Forskellige situationer i forbindelse med markedsføring - anvendelse af markedsføringsbestemmelserne

 

En EU-FAIF's markedsføring af en EU-AIF i EU-FAIF'ens hjemland (fra sommeren 2013)

I henhold til artikel 31 i FAIF-direktivet kan en autoriseret EU-FAIF markedsføre en EU-AIF, som denne forvalter, til professionelle investorer i EU-FAIF’ens hjemland.


Markedsføring af EU-AIF’er er underlagt krav om forudgående underretning (inklusiv dokumentation/information) til de kompetente myndigheder (myndighed svarende til Finanstilsynet i det pågældende land) i EU-FAIF’ens hjemland.

 

EN EU-FAIF's markedsføring af en EU-AIF i en anden EU-medlemsstat (fra sommeren 2013)
I henhold til artikel 32 i FAIF-direktivet kan en autoriseret EU-FAIF markedsføre en EU-AIF, som denne forvalter, til professionelle investorer i en anden EU-medlemsstat end EU-FAIF’ens. Markedsføring af EU-AIF’er er underlagt krav om forudgående underretning (inklusive dokumentation/information, attestering og videresendelse) til de kompetente myndigheder (Finanstilsynet) i EU-AIF’ens hjemland (fuldstændig overholdelse af EU-direktivet).[3]


En EU-FAIF's markedsføring i EU af en AIF hjemmehørende uden for EU

FAIF-direktivet indfører som nævnt to ordninger for markedsføring af AIF’er, som er hjemmehørende uden for EU, til professionelle investorer i EU.


En EU-FAIF kan markedsføre en AIF, som er hjemmehørende uden for EU, enten i:

  1. alle EU-medlemsstater under en EU-”pas-ordning”, eller
  2. en EU-medlemsstat, såfremt denne medlemsstats tilsynsmyndighed (svarende til Finanstilsynet) tillader det (national privat placement-ordning).

EU-"pas-ordning" (fra 2015)

I henhold til artikel 35 i FAIF-direktivet kan en autoriseret EU-FAIF markedsføre andele eller aktier i en ikke-EU-AIF, som denne forvalter, til professionelle investorer i EU med et ”markedsføringspas”. Denne form for markedsføring er underlagt følgende betingelser:

  • Passende samarbejdsaftaler mellem den kompetente tilsynsmyndighed i EU-FAIF’ens hjemland og tilsvarende kompetente tilsynsmyndighed i ikke-EU-AIF’ens tredjeland skal være på plads,
  • ikke-EU-AIF’ens tredjeland må ikke stå på listen over ikke-samarbejdsvillige lande og territorier, som udarbejdes af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF), et mellemstatsligt samarbejde til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorismefinansiering, og
  • skatteaftaler, som lever op til OECD’s krav, skal indgås mellem ikke-EU-AIF’en, EU-FAIF’ens hjemland og alle de EU-medlemsstater, hvori ikke-EU-AIF’en ønskes markedsført.

Markedsføring af en ikke-EU-AIF er desuden underlagt krav om forudgående underretning (inklusive dokumentation/information, attestering og videregivelse) til de kompetente myndigheder (Finanstilsynet) i EU-FAIF’ens hjemland.

 

National privat placement-ordning (0213-2018)

 I henhold til artikel 36 i FAIF-direktivet kan en autoriseret EU-FAIF markedsføre andele eller enheder i en ikke-EU-AIF, som denne forvalter, til professionelle investorer i en EU-medlemsstat, såfremt den pågældende medlemsstats kompetente tilsynsmyndighed  tillader markedsføringen inden for landets grænser. Denne form for markedsføring er underlagt følgende betingelser:

  • Passende samarbejdsaftaler mellem de kompetente myndigheder i EU-FAIF’ens hjemland og tilsvarende kompetente tilsynsmyndighed i ikke-EU-AIF’ens hjemland skal være på plads, og
  • Ikke-EU-AIF’ens hjemland må ikke stå på listen over ikke-samarbejdsvillige lande og territorier, som udarbejdes af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF) til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorismefinansiering.

EU-FAIF’en skal fuldt ud overholde FAIF-direktivets bestemmelser, med undtagelse af enkelte af kravene vedrørende depositar under artikel 21 i FAIF-direktivet. Hver medlemsstat kan vælge at stille strengere krav til EU-FAIF’en i forbindelse med markedsføringen af andele eller aktier i AIF’en, som er hjemmehørende uden for EU, til investorer inden for den pågældende medlemsstats grænser i henhold til den nationale private placement-ordning.

 

En ikke-EU-FAIF's markedsføring af en EU-AIF i EU

FAIF-direktivet implementerer to ordninger for ikke-EU-FAIF’ers markedsføring af EU-AIF’er til professionelle investorer i EU.

En ikke-EU-FAIF kan markedsføre en EU-AIF enten i:

  1. alle EU-medlemsstater under en EU-”pasordning”, eller
  2. en EU-medlemsstat, såfremt denne medlemsstats kompetente tilsynsmyndighed (svarende til Finanstilsynet) tillader det (national privat placement-ordning).

EU-"pasordning" fra (2015)

I henhold til artikel 39 i FAIF-direktivet kan en behørigt autoriseret FAIF, som er hjemmehørende uden for EU, markedsføre andele eller aktier i en EU-AIF, som denne forvalter, til professionelle investorer i EU med et ”markedsførings-pas”.

 

Markedsføringen af en EU-AIF er underlagt krav om forudgående underretning (inklusive dokumentation/information, attestering og videregivelse) til de kompetente myndigheder (svarende til Finanstilsynet) i ikke-EU-FAIF’ens værtsland (referencemedlemsstaten). Værtslandet fastsættes efter artikel 37, stk. 4, i FAIF-direktivet.

 

I henhold til artikel 37, stk. 7, er autorisation af en FAIF, som er hjemmehørende uden for EU, underlagt følgende markedsføringsrelevante betingelser:

  • Som kontaktperson skal vælges en juridisk repræsentant i ikke-EU-FAIF’ens værtsland, som skal varetage overholdelsesfunktionen for forvaltnings- og markedsføringsaktiviteterne i EU (sammen med ikke-EU-FAIF’en),
  • passende samarbejdsaftaler mellem den finansielle tilsynsmyndighed i ikke-EU-FAIF’ens værtsland (referencemedlemsstaten), den finansielle tilsynsmyndighed i EU-AIF’ens hjemland og tilsvarende tilsynsmyndighed i ikke-EU-FAIF’ens hjemland skal være på plads,
  • ikke-EU-FAIF’ens hjemland må ikke stå på listen over ikke-samarbejdende lande og territorier, som udarbejdes af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF) til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorismefinansiering,
  • skatteaftaler, som lever op til OECD’s krav, skal indgås mellem ikke-EU-FAIF’ens værtsland (referencemedlemsstaten) og det land, hvor ikke-EU-FAIF’en er etableret, og
  • for at sikre at de relevante myndigheder kan føre et effektivt tilsyn, må der ikke være nogen nationale forhindringer i det land, hvor ikke-EU-FAIF’en er hjemmehørende.

Nationale private placement-ordninger (2013-2018)

I henhold til artikel 42 i FAIF-direktivet kan en ikke-EU-FAIF, som er hjemmehørende uden for EU, markedsføre andele eller aktier i en EU-AIF, som den forvalter, til professionelle investorer i en EU-medlemsstat, såfremt denne EU-medlemsstats finansielle tilsynsmyndighed  tillader markedsføringen inden for medlemsstatens grænser. Denne form for markedsføring er underlagt følgende betingelser:

  • Ikke-EU-FAIF’ernes overholdelse af artikel 22 (årsrapport), artikel 23 (oplysninger til investorer) og artikel 24 (indberetning af forpligtelser til de kompetente myndigheder i de EU-medlemsstater, hvori en EU-AIF markedsføres), og hvis relevant, da også forpligtelser for FAIF’er, som forvalter AIF’er, der erhverver kontrol over ikke-børsnoterede selskaber eller udbydere, jf. artikel 26-30 (meddelelse om erhvervelse af kontrol og hovedaktieposter, oplysning om erhvervelse af kontrol, indholdet i årsrapporter og betingelser for overtagelse af en virksomhed med efterfølgende lukning og salg af aktiverne enkeltvis),
  • passende samarbejdsaftaler mellem de finansielle tilsynsmyndigheder i de lande, hvori EU-AIF’en markedsføres, den tilsvarende tilsynsmyndighed i EU-AIF’ens hjemland og den tilsvarende tilsynsmyndighed i ikke-EU-FAIF’ens hjemland, og
  • ikke-EU-FAIF’ens respektive hjemland må ikke stå på listen over ikke-samarbejdsvillige lande og territorier, som udarbejdes af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF) til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorismefinansiering.

Medlemsstaterne kan hver især vælge at stille strengere krav til ikke-EU-FAIF’en i forbindelse med markedsføringen af andele eller aktier i EU-AIF’en til investorer inden for de pågældende medlemsstaters grænser i henhold til den nationale private placement-ordning.

 

Ikke-EU-FAIF'ers markedsføring af deres ikke-EU-AIF'er

FAIF-direktivet implementerer to ordninger for ikke-EU-FAIF’ers markedsføring af ikke-EU-AIF’er til professionelle investorer i EU.

En ikke-EU-FAIF kan markedsføre en ikke-EU-AIF enten i: 

  • i alle EU-medlemsstater under en EU-pasordning eller
  • i alle EU-medlemsstater, hvis EU-medlemsstatens tilsynsmyndighed (svarende til Finanstilsynet) tillader det.
EU-pasordningen (fra 2015)

I henhold til artikel 40 i FAIF-direktivet må behørigt autoriserede ikke-EU- FAIF’er markedsføre andele eller enheder i en ikke-EU-AIF, som denne forvalter, til professionelle investorer i EU med et ”markedsførings-pas”. Markedsføringen af ikke-EU-AIF’er er underlagt følgende betingelser:

  • Forudgående underretning (inklusive dokumentation/information, attestation og videregivelse) til de kompetente myndigheder (FSA) i referencemedlemsstaten for ikke-EU-FAIF’en (fastsat efter artikel 37(4) i FAIF-direktivet),
  • passende samarbejdsaftaler skal være på plads mellem ikke-EU- FAIF’ens finansielle tilsynsmyndighed i værtslandet (referencemedlemsstaten), og den tilsvarende tilsynsmyndighed i ikke-EU-AIF’ens hjemland,
  • ikke-EU-AIF’ens hjemland må ikke stå på listen over ikke-samarbejdsvillige lande og territorier, som udarbejdes af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF) til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorismefinansiering, og
  • der skal indgås konditionsmæssige OECD-skatteaftaler mellem ikke-EU-FAIF-referencemedlemsstaten, ikke-EU-AIF’ens hjemland, og de medlemsstater, hvori ikke-EU FAIF’en påtænkes markedsført.

I henhold til artikel 37(7) i FAIF-direktivet er autorisationen af en ikke-EU-FAIF underlagt følgende vilkår i forhold til markedsføring:

  • Som kontaktperson skal vælges en juridisk repræsentant i ikke-EU-FAIF’ens værtsland, som skal varetage overholdelsesfunktionen for styringen og markedsføringsaktiviteterne i EU (sammen med ikke-EU-FAIF’en),
  • passende samarbejdsaftaler skal være på plads mellem ikke-EU- FAIF’ens finansielle tilsynsmyndighed i referencemedlemsstaten, tilsynsmyndigheden i den EU-AIF-medlemsstat, hvor ikke-EU-AIF’en markedsføres, og den tilsvarende tilsynsmyndighed i ikke-EU-FAIF’ens hjemland,
  • ikke-EU-FAIF’ens land må ikke stå på listen over ikke-samarbejdsvillige lande og territorier, som udarbejdes af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF) til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorismefinansiering,
  • der skal indgås konditionsmæssige OECD-skatteaftaler mellem ikke-EU-FAIF-referencemedlemsstaten og det land, hvori ikke-EU-FAIF’en er etableret, og
  • der må ikke være nogen nationale bestemmelser i det land, hvor ikke-EU-FAIF’en er hjemmehørende, der forhindrer, at de relevante myndigheder kan føre et effektivt tilsyn.
Nationale private placement-ordninger (2013-2018)

I henhold til artikel 42 i FAIF-direktivet må en ikke-EU-FAIF markedsføre andele eller enheder i en ikke-EU-AIF, som den forvalter, til professionelle investorer i en EU-medlemsstat, hvis EU-medlemsstatens værdipapirtilsynsmyndighed tillader markedsføringen på sit territorium. Sådan markedsføring er underlagt følgende betingelser:

  • Overholdelse af artikel 22 (årsrapport), artikel 23 (oplysninger til investorer) og artikel 24 (indberetning af forpligtelser til de kompetente myndigheder i de EU-medlemsstater, hvori en EU-AIF markedsføres) for hver af ikke-EU-AIF’erne og, hvis relevant, forpligtelser for FAIF’er, som forvalter AIF’er, som opnår kontrol med ikke-børsnoterede selskaber eller udstedere, jf. artiklerne 26-30 (meddelelser om overtagelse af kontrol og større aktiebeholdninger, videregivelse af overtagelse af kontrol, indhold af årsrapport og overtagelse af virksomhed med efterfølgende lukning og salg af aktiverne enkeltvis),
  • passende samarbejdsaftaler skal være på plads mellem værdipapirtilsynsmyndigheden i den medlemsstat, hvori ikke-EU-AIF’en markedsføres, den tilsvarende tilsynsmyndighed i ikke-EU-AIF’ens hjemland og den tilsvarende tilsynsmyndighed i ikke-EU-FAIF’ens hjemland, og
  • ikke-EU-FAIF’ens såvel som ikke-EU-AIF’ens hjemland må ikke stå på listen over ikke-samarbejdsvillige lande og territorier, som udarbejdes af Den Finansielle Aktionsgruppe (FATF) til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorismefinansiering.

Hver medlemsstat kan vælge at stille strengere krav til ikke-EU-FAIF’en i forbindelse med markedsføringen af andele eller aktier i ikke-EU-AIF’en til investorer inden for den pågældende medlemsstats grænser i henhold til den nationale private placement-ordning.


 

Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere information om AIFM-direktivet, er du velkommen til at kontakte advokat Christoffer Galbo (cga@mwblaw.dk) eller advokat Henrik Syskind Pedersen (hsp@mwblaw.dk).

 

Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående.



[1] Ordlyden i artikel 34 i FAIF-direktivet refererer ikke til EU-pasordningen med hensyn til FAIF’er, som markedsfører EU-AIF’er, men terminologien anvendes her for at lette forståelsen og af systematiske grunde. Der refereres kun til EU-pasordningen for en EU-FAIF, som markedsfører en ikke-EU-AIF, en ikke-EU-FAIF som markedsfører en EU-AIF og en ikke-EU-FAIF som markedsfører en ikke-EU-AIF. Der skelnes mellem EU-FAIF’er som markedsfører EU-AIF’er og de andre situationer med hensyn til EU-pasordningen i punkt 6 i denne artikel, hvori hver markedsføringssituation beskrives detaljeret. En EU-FAIF som markedsfører en ikke-EU-AIF, en ikke-EU-FAIF som markedsfører en EU-AIF og en ikke-EU-FAIF, som markedsfører en ikke-EU-AIF inden for EU, vil blive berettiget til at erhverve et pas i slutningen af 2015.

[2] ESMA (European Securities and Markets Authority) skal anbefale, at markedsføringspasset gøres tilgængelig for ikke-EU-FAIF’er efter at EU kommissionen har udstedt afledt lovgivning.

[3] Dette stemmer overens med ”pas-ordningen”, men der er dog ikke henvist til dette og ingen samarbejdsaftale, OECD beskatningsoverenskomster er nødvendige.