Første danske sag afgjort om beneficial ownership vedrørende udbytter fra dansk targetselskab

Dato 16 aug. 2010

Det har hidtil været en almindeligt forekommende opkøbsstruktur hos udenlandske kapitalfonde, at danske selskaber blev erhvervet gennem mellemholdingselskaber i lande som Luxembourg. Dette har givet anledning til, at Skat har rejst en lang række sager med påstand om, at det danske targetselskab er pligtig til at indeholde kildeskat på renter og udbytte vedrørende betalinger heraf til de udenlandske holdingselskaber. Tankegangen er, at de mellemliggende holdingselskaber ikke anses for at være retmæssig ejere (beneficial owners) af den pågældende betaling, hvorved betalingen udløser et dansk beskatningskrav.

 

De første egentlige sager herom har været ventet med spænding. Landsskatteretten har nu taget stilling til spørgsmålet vedrørende indeholdelse af udbytteskat i forbindelse med et dansk selskabs betaling i en sådan kapitalfondsstruktur. Landsskatterettens flertal (3-1) fandt, at det udenlandske moderselskab (Luxembourg Sarl.) var den retmæssige ejer, eller beneficial owner, hvorfor der ikke var krav om indeholdelse af udbytteskat.

 

Faktum

Et dansk selskab, D1, udloddede udbytte til sit udenlandske moderselskab, U1. Derefter lånte moderselskabet, U1, en større del af udbyttebeløbet tilbage til det danske selskab, D1. Samtidig foretog D1 en kapitalforhøjelse i et af D1 ejet dansk selskab, D2, ved indskud af det lånte beløb. D2 anvendte derefter den indskudte kapital til at erhverve D3, endnu et dansk selskab. I slutningen af regnskabsåret blev lånet fra U1 til D1 konverteret til aktiekapital i D1.  

 

Strukturmæssigt var U1 datterselskab til et andet udenlandsk moderselskab, U2, der endeligt var ejet af diverse investorer.

 

Tvisten drejede sig herefter om, om U1 blot var en såkaldt ”conduit” eller gennemstrømningsenhed, hvis eneste formål var at undgå udbyttebeskatning, eller om U1 var den retmæssige ejer af udbyttet.

 

Selskabsstrukturen og de relevante betalingsstrømme kan i hovedtræk illustreres som følger: 

 

 

Det juridiske grundlag

Danske selskaber skal indeholde udbytteskat ved vedtagelse eller beslutning om udbetaling af udbytte til udenlandske aktionærer. Hertil gælder en undtagelse, hvorefter der ikke skal indeholdes udbytteskat, hvis et selskab hjemmehørende i udlandet modtager udbytte fra et selskab hjemmehørende i Danmark, såfremt udbyttet ikke er omfattet af skattepligten i medfør af selskabsskatteloven. 

 

Det fulgte af den dagældende selskabsskattelov, at selskaber der er hjemmehørende i udlandet generelt er omfattet af skattepligten, med undtagelse af selskaber der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen i det udbyttebetalende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år. Alt dette er betinget af, at beskatning nedsættes eller frafaldes iht. EU’s moder/datterselskabsdirektiv eller den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst.

 

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten bemærkede indledningsvist, at OECD’s modeloverenskomst kommentarerne forklarer, at begrebet retmæssig ejer skal fortolkes i overensstemmelse med overenskomstens formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og dets modstykke, dobbelt-ikkebeskatning.

 

Det afgørende for, om der således foreligger et gennemstrømningsselskab er, om enheden reelt kun har meget snævre beføjelser, der, uanset sit formelle ejerskab, handler på andres vegne. Landsskatteretten pointerede dog, at det forhold, at en udbyttemodtager har meget snævre beføjelser ikke i sig selv er tilstrækkelig belæg for at konkludere, at modtageren blot er et gennemstrømningsselskab.

 

Således konkluderede landsskatteretten, at eftersom U1 ikke videresendte det modtagne udbytte til sit moderselskab, men i stedet anvendte midlerne til ydelse af et lån, kunne U1 ikke anses for at være en conduit. Landsskatteretten fandt derfor, at U1 var den retmæssige ejer af udbyttet, og at der således ikke var pligt til indeholdelse af udbytteskat.

 

Afgørelsens konsekvenser

 

Med den første kendelse på området er vi nu kommet et lille skridt nærmere en afklaring af retstilstanden vedrørende grænseoverskridende betalingsstrømme af udbytter, renter og royalties. Først efter en forventet endelig stillingtagen i Højesteret kan retsstillingen endelig udledes. Selve landsskatteretskendelsen giver i sig selv også anledning til visse fortolkningsspørgsmål.

 

Det konkrete udfald af kendelsen må anses som værende absolut korrekt, når der henses til, at den omhandlede udbytteudlodning ikke er kanaliseret videre til de ultimative ejere.  Fænomenet ”gennemstrømningsselskab” giver næppe mening, hvis ikke der faktisk skulle ske en gennemstrømning. På dette punkt kan det undre, at Skat har udvalgt netop denne sag til at være den første retningsgivende sag på området.

 

Landsskatteretten bemærker, at en forudsætning for at underkende ”gennemstrømningsselskaber” som beneficial owners er, at selskabet har meget snævre beføjelser, som i relation til udbyttet gør det til en ”nullitet” eller administrator. Samtidig bemærkes det, at snævre beføjelser i sig selv ikke fører til, at selskabet ikke kan anses for at være beneficial owner. Der synes således at skulle noget mere til. Dermed synes kendelsen ikke at medføre, at almindelige holdingselskaber diskvalificeres fra at være beneficial owners.

 

Med denne udtalelse er det langt fra givet, at Landsskatteretten vil nå til den modsatte konklusion end det konkrete udfald af kendelsen i de tilfælde, hvor der faktisk foreligger et gennemstrømningsselskab.

 

Landsskatteretten har så vidt set tilsluttet sig en dynamisk fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, idet der henvises til OECD’s kommentarer til modellens artikel 10 fra 2003, selvom sagen vedrører en fortolkning af en dobbeltbeskatningsoverenskomst fra 1980.

 

Henvisningen til OECD’s kommentarer synes tillige at indikere, at Landsskatteretten har tilsluttet sig synspunktet om, at der skal foretages en autonom fortolkning af beneficial owner-begrebet.

 

Det er ikke afklaret, hvilken betydning kendelsen har for andre betalingstyper end udbytter, herunder renter og royalties. Det centrale budskab fra kendelsen om at der forudsættes en faktisk viderebetaling må dog uden videre kunne overføres til disse betalingstyper af de samme årsager som nævnt.

 

Uanset at kendelsen vedrører en situation, der må antages at være atypisk i forhold til de klassiske beneficial owner situationer, har kendelsen måske nok betydning for private equity-sektoren, idet det her er sædvanligt, at udlodningerne (eller renterne) ikke umiddelbart kanaliseres videre til de bagvedliggende ejere, men derimod i stedet anvendes til servicering af bankgæld i holdingselskabet. Af denne årsag kan kendelsen vise sig betydningsfuld i praktisk henseende.

 

Hvis landsskatteretskendelsen er retningsgivende for de kommende sager, er det overvejende sandsynligt, at lovgiver kommer på banen med en specifik værnsregel til at opfange disse situationer.

 

 

Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere information om afgørelsen, er du velkommen til at kontakte partner adjungeret professor Jakob Bundgaard (jbu@mwblaw.dk) eller advokat Henning Hedegaard Thomsen (hht@mwblaw.dk).  


Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående som grundlag for beslutninger eller overvejelser.