Ny afgørelse om tilbudsgivers pligter ved offentliggørelse af købstilbud og tilbudsannonce

Dato 1 sep. 2008

Den 25. juni 2008 traf Finanstilsynet en principiel beslutning om tilbudsgivers forpligtelse til at offentliggøre meddelelse om købstilbud og tilbudsannonce i tilfælde, hvor en tilbudsgiver i forbindelse med en aktieoverdragelse i et selskab, med aktier optaget til handel på et reguleret marked, opnår en bestemmende indflydelse. Beslutningen understreger den vidtgående forpligtelse, enhver tilbudsgiver har til aktivt at sikre sig, at meddelelse om købstilbud og tilbudsannonce straks offentliggøres gennem et eller flere elektroniske medier. Nærværende artikel tilstræber kort at præsentere sagens faktum og foretage en analyse og perspektivering på baggrund af sagen. 

 

Kort sagsfremstilling

Sagens faktum er ganske sparsomt oplyst i Finanstilsynets afgørelse. Således er det ikke muligt for indeværende at danne sig det store overblik om de konkrete omstændigheder, som omgav sagen.

 

Det står dog klart, at tilbudsgiver ikke rettidigt havde indgået aftale med elektronisk medier om offentliggørelse af meddelelse om beslutning om at fremsætte et købstilbud til aktionærerne i et selskab, hvis aktier var optaget til handel på et reguleret marked.

Tilbudsgiver havde endvidere ikke indgået aftale med elektronisk medie om offentliggørelse af tilbudsannoncen.

 

Dette resulterede i en delvis offentliggørelse, som medførte en situation, hvor Finanstilsynet fandt, at ikke alle investorer havde mulighed for at træffe en investeringsbeslutning på et fuldstændigt oplyst grundlag.

 

Regelgrundlaget

Finanstilsynets beslutning vedrører primært tilbudsgivers forpligtelser i medfør af § 4 og § 13 i bekendtgørelse om overtagelsestilbud.

 

Det gældende regelgrundlag

Den nuværende bekendtgørelse om overtagelsestilbud blev indført i oktober 2007. Den medførte ændringer i tilbudsgivers pligt til at offentliggøre meddelelse om købstilbud og tilbudsannonce.

 

Gældende ret er, at overdrages en aktiepost i et selskab – der har en eller flere aktieklasser optaget til handel på et reguleret marked – til en erhverver, skal erhververen fremsætte tilbud til alle selskabets aktionærer om køb af aktionærernes aktier på identiske betingelser, hvis overdragelsen medfører, at erhververen opnår en bestemmende indflydelse, jf. § 2, stk. 1, i bekendtgørelse om overtagelsestilbud.

 

En bestemmende indflydelse foreligger, hvis (1) erhververen kommer til at besidde et flertal af stemmerettighederne, hvis (2) erhververen får ret til at udnævne et flertal af bestyrelsesmedlemmerne, hvis (3) erhververen får ret til at udøve en bestemmende indflydelse på grundlag af vedtægterne eller en aftale med selskabet, hvis (4) erhververen kommer til at råde over et flertal af stemmerettighederne på grundlag af en aftale med andre aktionærer, eller hvis (5) erhververen kommer til at kunne udøve en bestemmende indflydelse og kommer til at besidde mere end en tredjedel af stemmerettighederne, jf. § 2, stk. 1, i bekendtgørelse om overtagelsestilbud.

 

En tilbudsgiver skal straks efter en beslutning om at fremsætte et købstilbud offentliggøre en meddelelse herom, hvis tilbuddet vil medføre, at tilbudsgiver opnår en bestemmende indflydelse, jf. § 32, stk. 3, i lov om værdipapirhandel mv. Endvidere skal tilbudsgiver straks efter modtagelse af Finanstilsynets godkendelse af tilbudsdokumentet offentliggøre en tilbudsannonce, jf. § 13, stk. 4, i bekendtgørelse om overtagelsestilbud.

 

Offentliggørelsen af meddelelsen og tilbudsannoncen skal ske via elektroniske medier på en sådan måde, at meddelelsen når ud til offentligheden i de lande, hvor målselskabets aktier er optaget til handel på et reguleret marked, jf. § 4, stk. 3, og § 13, stk. 4, i bekendtgørelse om overtagelsestilbud. § 4, stk. 3, i bekendtgørelse om overtagelsestilbud er formuleret sådan, at meddelelse om erhvervelse af en kontrollerende aktiepost ikke anses for sket, når meddelelsen er kommet frem til det pågældende regulerede marked, hvilket var udgangspunktet i det tidligere regelsæt. Offentliggørelsen ske via et eller flere elektroniske medier.

 

Det var således intentionen, at § 4, stk. 3, skulle bryde de regulerede markeders tidligere monopol på offentliggørelse af meddelelser om overtagelsestilbud. Offentliggørelsesforpligtelsen og dermed handlingen blev ganske enkelt flyttet væk fra det regulerede marked og over til tilbudsgiver. Denne offentliggørelsespligt og brugen af elektroniske medier er med ændringen i 2007 også gældende for tilbudsannoncer, jf. bekendtgørelsens § 13, stk. 4.

 

Finanstilsynets afgørelse af 25. juni 2008

Finanstilsynet vurderede i den konkrete sag, at der ikke var sket rettidig og korrekt offentliggørelse af meddelelsen og tilbudsannoncen, , idet der ikke skete en for markedet generel videreformidling.

 

Finanstilsynet fandt således, at tilbudsgiver ved aftale med et eller flere elektroniske medier aktivt skulle have sikret sig, at medierne ville offentliggøre meddelelsen og tilbudsannoncen straks efter modtagelsen.

 

Finanstilsynet udtalte endvidere, at en tilbudsgiver kun ved indgåelse af en aftale med et medie kan have en berettiget forventning om, at mediet straks videredistribuerer meddelelsen og tilbudsannoncen til offentligheden.

 

Finanstilsynet har politianmeldt tilbudsgiver for manglende overholdelse af reglerne om offentliggørelse af meddelelsen og tilbudsannoncen.

 

Vurdering af afgørelsens principielle elementer

Beslutningen pålægger tilbudsgiver ansvaret for at sikre offentliggørelsen via et eller flere elektroniske medier, hvilket er på linje med den ændring af bekendtgørelsen om overtagelsestilbud, der blev foretaget i oktober 2007. Med beslutningen statueres endvidere visse krav til selve offentliggørelseshandlingen.

 

Det er afgørende, at videreformidlingen er generel. Heraf må det formentlig kunne udledes, at såfremt eksempelvis ét elektronisk medie ikke opfylder kravet til generel videreformidling i det relevante marked, har tilbudsgiver pligt til at sørge for at inddrage flere elektroniske medier, således at videreformidlingen bliver generel. Hvad der nærmere skal forstås ved generel videreformidling, omtaler beslutningen ikke. Det må antages, at kravet om generel videreformidling er opfyldt, når der er tale om et landsdækkende medie, eller at de elektroniske medier, man har indgået aftale med, tilsammen udgør landsdækkende medier. Denne vurdering baseres på princippet fra retstilstanden i den tidligere bekendtgørelse, der foreskrev, at tilbudsgiver skulle drage omsorg for offentliggørelsen i forhold til et landsdækkende dagblad, og der synes ikke ved ændringer i 2007 at være tiltænkt en indskrænkende af videreformidlingsforpligtelsens rækkevidde. 

 

Aftale med et eller flere elektroniske medier

Et meget centralt element i Finanstilsynets afgørelse er kravet om, at tilbudsgiver ved aftale med et eller flere elektroniske medier skal sikre sig, at meddelelsen og tilbudsannoncen bliver offentliggjort straks efter modtagelsen.

 

Afgørelsen pålægger således enhver tilbudsgiver pligt til at indgå en sådan aftale med det eller de relevante elektroniske medier.

Beslutningen angiver, at det grundliggende hensyn, som tilbudsgiver skal iagttage, er, at han skal have en berettiget forventning om, at mediet videredistribuerer meddelelsen og tilbudsannoncen til offentligheden. Beslutningen udtrykker, at tilbudsgiver kun ved at indgå en aftale med et elektronisk medie kan have en sådan berettiget forventning.

 

Aftalekravet skal derfor formentlig ikke forstås derhen, at det beskytter en tilbudsgiver i alle situationer, idet han beviseligt kan dokumentere sin berettigede forventnings præmisser.

 

En tilbudsgiver, som vidste eller burde have vidst, at det elektroniske medie ikke ville videredistribuere rettidigt eller i fornødent omfang – til trods for aftale derom – vil givetvis ikke opfylde betingelsen.

 

Sammenfatning og anbefaling  

Finanstilsynets beslutning understreget, at det er tilbudsgivers ansvar via et eller flere elektroniske medier at sikre offentliggørelsen af meddelelsen og tilbudsannoncen, at videreformidlingen gennem det elektroniske medie skal være generel, at tilbudsgiver skal have en berettiget forventning om, at det elektroniske medie videredistribuerer meddelelsen og tilbudsannoncen, og at tilbudsgiver kun ved at indgå en aftale med det elektroniske medie kan have en berettiget forventning og sikre sig, at mediet vil offentliggøre meddelelsen og tilbudsannoncen straks efter modtagelsen.

 

Vi anbefaler, at man som tilbudsgiver sikrer sig en forudgående skriftlig aftale med et eller flere landsdækkende elektroniske medier, og at denne aftale indeholder klare og ubetingede forpligtelser for mediet til straks efter modtagelsen af meddelelsen og tilbudsannoncen at forestå offentliggørelsen. På denne måde reduceres antallet af situationer, hvor uagtsomhedsbedømmelsen bliver aktuel.

 

 

Såfremt du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Dan Moalem (dmo@mwblaw.dk) eller adv. fm. Christian RJ. Nielsen (crn@mwblaw.dk).

 
Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående som grundlag for beslutninger eller overvejelser.