Overtagelsestilbud og acting in concert - ny afgørelse fra Finanstilsynet

Dato 19 dec. 2008

Finanstilsynet har den 2. december 2008 truffet en principiel afgørelse i en sag vedrørende overtagelsestilbud og om, hvorvidt flere aktionærer kan anses at have en fælles bestemmende indflydelse ved at have handlet i forståelse med hinanden (”acting in concert”). Det centrale spørgsmål i sagen var, om storaktionær A i samarbejde med andre, herunder aktionær B, havde erhvervet mere end 1/3 af stemmerne i målselskabet (”Selskabet”). Hvis det blev anset for tilfældet, ville konsekvensen være en pligt til at fremsætte et indløsningstilbud til de øvrige aktionærer i Selskabet. Finanstilsynet fandt, at uagtet at A på baggrund af aktionærsammensætningen opnåede bestemmende indflydelse i Selskabet, havde A ikke opnået 1/3 af stemmerne, hvorfor A ikke kunne pålægges at fremsætte indløsningstilbud til de øvrige aktionærer.

 

Sagen kort

Ved en ordinær generalforsamling den 23. april 2008 i Selskabet, hvis aktier var optaget til handel på NASDAQ OMX Copenhagen A/S, blev bestyrelsen udskiftet med personer foreslået af A’s hovedaktionær. Finanstilsynet undersøgte på den baggrund, hvorvidt en gruppe af aktionærer anført af A tilsammen skulle have erhvervet 1/3 af stemmerne i Selskabet og have fået bestemmende indflydelse over dette, og dermed var forpligtede til at fremsætte et overtagelsestilbud til de øvrige aktionærer i Selskabet i henhold til Værdipapirhandelslovens § 31, stk. 1, nr. 5.

 

Gældende regler om overtagelsestilbud og acting in concert begrebet

De gældende regler om overtagelsestilbud er indeholdt i Værdipapirhandelslovens § 31, stk. 1. Reglerne i Værdipapirhandelsloven suppleres af bekendtgørelse nr. 1228 af 22. oktober 2007 om overtagelsestilbud (”Takeoverbekendtgørelsen”).

 

Værdipapirhandelslovens § 31, stk. 1, nr. 5, har følgende ordlyd: ”Overdrages en aktiepost direkte eller indirekte i et selskab, der har en eller flere aktieklasser optaget til handel på et reguleret marked eller en alternativ markedsplads, skal erhververen give alle selskabets aktionærer mulighed for at afhænde deres aktier på identiske betingelser, hvis overdragelsen medfører, at erhververen kommer til at kunne udøve en bestemmende indflydelse over selskabet og kommer til at besidde mere end en tredjedel af stemmerettighederne”.

 

Det følger endvidere af Takeoverbekendtgørelsens § 2, stk. 1, at der ved opgørelsen af erhververens stemmerettigheder i selskabet skal medregnes de stemmerettigheder, der erhverves af personer, som handler i forståelse med erhververen.

 

Formålet med reglerne om overtagelsestilbud er bl.a. at beskytte minoritetsaktionærerne i selskabet i forbindelse med et overtagelsestilbud. I den forbindelse har man fra lovgivers side anerkendt, at også en faktisk bestemmende indflydelse kan udløse pligt til at afgive indløsningstilbud. Man har på den baggrund indsat bestemmelsen i Værdipapirhandelslovens § 5, stk. 1, som finder anvendelse på de situationer, hvor en erhverver gennem erhvervelse af aktier i et selskab opnår mulighed for at udøve faktisk bestemmende indflydelse, men hvor situationen ikke falder ind under Værdipapirhandelslovens øvrige bestemmelser. Ved afgørelsen heraf indgår bl.a. overvejelser om erhververens mulighed for at udøve indflydelse på bestyrelsens sammensætning eller flertal samt aktionærsammensætningen.

 

Finanstilsynets afgørelse

Finanstilsynet udtalte, at A havde handlet i forståelse med B om erhvervelse af kontrol over Selskabet, og at aktier omfattet af A’s optionsaftaler skulle medregnes ved opgørelsen af A’s aktiebesiddelser. Finanstilsynet udtalte endvidere, at A på baggrund af aktionærsammensætningen i Selskabet opnåede en bestemmende indflydelse. Finanstilsynet fandt imidlertid ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at A i samarbejde med andre samlet havde erhvervet over 1/3 af stemmerettighederne i Selskabet, idet A i forståelse med B alene havde erhvervet 33,28% af stemmerne i Selskabet i forbindelse med den ordinære generalforsamling, der blev afholdt i Selskabet den 23. april 2008. Finanstilsynet bemærkede i den forbindelse, at Selskabets beholdning af egne aktier indgik i den samlede opgørelse af stemmerettigheder. På den baggrund fandt Finanstilsynet, at hverken A eller A’s hovedaktionær personligt som direkte erhverver af aktier i Selskabet via sit ejerskab til A kunne påbydes at fremsætte overtagelsestilbud til de øvrige aktionærer i Selskabet.

 

Betydningen af Finanstilsynets afgørelse

Finanstilsynets afgørelse i sagen påkalder sig særlig interesse, idet der alene foreligger en ganske beskeden praksis om fortolkningen af Værdipapirhandelslovens § 31, stk. 1, nr. 5, herunder anvendelsen af acting in concert begrebet. Finanstilsynet opstiller således i afgørelsen fire centrale fortolkningsspørgsmål vedrørende Værdipapirhandelslovens § 31, stk. 1, nr. 5. Finanstilsynet når på den baggrund frem til følgende konklusioner:

  1. Et selskabs beholdning af egne aktier skal medregnes ved opgørelsen af erhververens besiddelser af stemmerettighederne i selskabet.
  2. Stemmerettigheder tilknyttet en optionsaftale skal som udgangspunkt ikke medregnes før optionen udnyttes. Der skal dog samtidig være mulighed for at lægge vægt på realiteterne bag en konkret optionsaftale, således at de omfattede aktier alligevel skal medregnes ved opgørelsen af optionshaverens samlede stemmerettigheder. Det er Finanstilsynets vurdering, at sådanne tilfælde kan foreligge i situationer, hvor optionsaftaler reelt er udtryk for en finansiering af en aktiebesiddelse. Dette var tilfældet i den foreliggende sag.
  3. Ved vurderingen af, om andre personer kan siges at handle i forståelse med erhververen, således at de tilsammen opnår kontrol, har der i praksis bl.a. været lagt vægt på, om der er en samordnet praksis mellem aktionærerne om at udøve bestemmende indflydelse over selskabet, således at aktionærerne i praksis har stemt, handlet og i øvrigt udadtil optrådt som værende én aktionær. Det har tillige været tillagt betydning, om der mellem aktionærerne var indgået aftaler om forkøbsret eller stemmeaftaler. For at der kan statueres identitet mellem flere personer, skal der foreligge en længerevarende samordnet praksis eller deciderede aftaler mellem aktionærerne. Enighed blandt aktionærerne om stemmeafgivelsen er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at statuere identitet.
  4. Spørgsmålet om, hvornår erhververen anses at udøve bestemmende indflydelse over et selskab efter Værdipapirhandelslovens § 31, stk. 1, nr. 5, vurderes konkret i hver enkelt sag. Jo mere spredt ejerskabet er, jo mindre en andel af stemmerettighederne skal der til for at udøve bestemmende indflydelse og eksempelvis vælge bestyrelsen. Når en erhverver opnår mulighed for at udøve faktisk bestemmende indflydelse, er der per se en formodning for, at erhververen også vil udøve den bestemmende indflydelse. En sådan erhverver vil derfor som udgangspunkt være forpligtet til at afgive indløsningstilbud til de øvrige aktionærer.

 

Hvis du har spørgsmål til afgørelsen eller ønsker yderligere information om reglerne om overtagelsestilbud og acting in concert begrebet, er du velkommen til at kontakte advokat Dan Moalem (dmo@mwblaw.dk).

 

Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående som grundlag for beslutninger eller overvejelser.